编译 | 吴说区块链

原文 | CoinDesk

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Gary Gensler，这位对加密货币持怀疑态度的监管者 — 在他的任期内，曾暗示权益证明(token)是证券，暗示所有加密货币交易所都是非法企业，并且暗示除了一种以外的所有加密货币都是符合 Howey 测试的“投资合同”，Howey 测试是判断金融资产是否为证券的标准——本周起诉了Binance 和Coinbase。

面对世界上最大的加密货币交易所（Binance）和最大的上市加密货币公司（Coinbase），Gensler 很可能将面临一场战斗。Coinbase 的首席执行官 Brian Armstrong 几个月前曾表示，SEC正在准备其案件，如果提起诉讼，交易所将进行反击。

Gensler 的这种行为是一种可能最终提交给美国最高法院的联邦执法行动。针对 Coinbase 的案件，可能促使国会就加密货币监管采取行动。而对 Binance 更广泛的指控，如果属实，可能会颠覆迄今为止 21 世纪最赚钱的业务之一。

这些是已知的未知之处。但本周 SEC 的连环攻击还揭示了该机构在加密货币上的做法以及为何如此激进的新信息。

CoinDesk 联系了一些法律权威和加密货币观察家，以更好地了解接下来可能发生什么，以及这些案件对行业的未来可能意味着什么。由此产生的座谈讨论提供了对一个不确定局势的多种看法。

公司是否有理由对这些诉讼持乐观态度？

Brian Frye 律师：或许有。我对 SEC 对 Binance 的指控不抱乐观态度，这个控诉很严厉，Binance 基本上承认了SEC的所有指控。这是一场灾难。

我认为 Coinbase 的情况要好得多。它已经试图遵守 SEC 的规则很长时间了，但 SEC 拒绝与 Coinbase 的合规努力进行接触。我认为这不是一个好现象，我认为至少一些法院可能会对此表示反感。

法院期望机构以可预测的方式行事。Coinbase 一直在询问 SEC 它想要什么，而 SEC 一直拒绝回应。这可能会让 Coinbase 看起来像是好的行为者，而 SEC 看起来像是坏的行为者。

此外，我认为 SEC 仍未提供哪怕是稍微清晰的解释，关于它想要监管什么，它认为自己有权监管什么，为什么想要进行监管，以何种方式进行监管，它希望其监管能达到什么目的，或者真的是关于任何事情的解释，这是一个问题。

“如果美国证券交易委员会想要监管它，它就是一种证券——Brian Frye”

SEC 已经花了好几年时间说它不喜欢任何种类的加密资产，但它没有解释为什么不喜欢它们，没有解释为什么认为它们是一个问题，甚至没有假装解释它会如何以一种它认为与其监管职责更一致的方式来监管加密资产。

这是个重要问题。机构必须具有可信度，而 SEC 存在可信度问题。它正在展示其实力，并且短期内会给加密货币公司带来很多麻烦。但它也必须考虑长远。

近期，由于在行政法官（ALJs）方面越权，美国证券交易委员会（SEC）已被法院严厉指责。我不会感到意外，如果法院至少仔细审视其在加密资产方面的做法。特别是对于那些试图遵守规定，但却受到该机构拒绝的企业。

Mike Selig 律师：SEC 的诉讼并非对加密货币完全不利。在这些诉讼的背景下，外国司法管辖区正在采纳加密货币法律和法规，美国立法者正在国会山讨论加密市场结构立法。每当 SEC 起诉另一家加密货币公司时，特别是如果该公司公开表示其试图遵守相关法律和法规，对美国立法者通过合理的加密货币立法的政治压力就会变得更强。

这些诉讼鼓励寻求遵守明确适用规则的企业离开美国，因为外国司法管辖区欢迎他们，并提供一套新的法律和法规。然而，有理由对最近针对世界上两个最大的加密货币公司提出的 SEC 诉讼持乐观态度，因为这些诉讼可以促使国会认识到 SEC 通过执法进行监管的方法行不通，需要全面立法 ——否则，行业将逃离到更加宽松的司法管辖区。

Kristin Smith, 区块链协会 CEO：本周 SEC 的行动使前进的道路变得清晰且紧迫：国会必须采取行动。众议院金融服务委员会主席 Patrick McHenry 和众议院农业委员会主席 Glenn Thompson 上周推出的“数字资产市场结构”讨论草案是朝着有效监管迈出的一步。在全球各国采取行动为加密货币带来负责任的监管之际，美国保持竞争力至关重要。

短期内，您预计币安或 Coinbase 会改变他们的经营方式吗？

Smith: SEC 不制定法律，它只是提出指控。执法行动只是监管机构的意见，法院将决定其对法律的解释是否正确。除非 SEC 获胜，否则业务可能会照常进行。

SEC 对 Binance 和 Coinbase 的诉讼是否揭示了该机构在考虑加密货币方面的新思路？

Frye: 是也不是。我认为这些诉讼说明了我长期以来一直在说的，但人们就是不愿意听。“这是一种证券吗？”这不是一个本质的问题。如果 SEC 想监管它，它就是一种证券。因此，真正的问题是，SEC 想要监管什么，为什么要监管这些东西，公司如何符合 SEC 的监管目标，这一切是否有道理。

Selig: 引用《太空堡垒》卡拉狄加的话：“所有这些以前都发生过。所有这些将再次发生。”多年来，SEC 一直在逐步构建关于加密资产的证券地位以及各种加密资产中介的适当注册类别的法律理论。Coinbase 和 Binance 的诉讼是之前所有事情的高潮。两起案件都没有提供大量关于 SEC 如何看待加密货币的新信息，但是，如果你想了解该机构对加密货币的看法，那么这些投诉就值得一读。

话说回来，这些投诉中有一些新颖的方面。对于 Coinbase，SEC 首次断言，提供非托管式数字钱包软件属于经纪商交易活动，因为该钱包可以通过第三方去中心化应用程序购买和出售所谓的证券，而软件开发者会收取费用。

在 Binance 案中，SEC 断言 BUSD 是一种由纽约州金融服务部监管的纽约有限目的信托公司发行的美元稳定币，是根据新理论的证券——即 Binance 使用 BUSD 的销售利润来提供BUSD 持有者的各种收益计划。在这两起投诉中，美国证券交易委员会辩称，许多加密资产是证券，它之前在针对发行人或其他二级参与者的诉讼中并未将其视为证券。

从长远来看：如果 SEC 获胜，而 Coinbase/Binance 在最高法院败诉，加密货币将是什么样子？

Frye：好问题，这取决于 SEC 想要达到什么目的。如果它想摧毁加密货币，只要国会允许，它很可能会做到。或者至少，它可以将加密货币监管回到 21 世纪初的阶段。但我不认为这会发生。SEC 是保守的，不喜欢新奇的事物，但它也意识到自己是在监管市场。我认为它最终会意识到必须更认真地履行其监管职责。

但同样，我对 SEC 及其对加密货币监管的回应感到失望。我认为监管是可以做得好且有效的。但 SEC 甚至没有尝试为加密资产制定连贯的监管规则。它一次又一次地回避问题。这是令人尴尬的，监管机构应该为自己感到羞耻。公众应得到更好的服务。监管者应该关心实际工作，这意味着了解他们声称要监管的市场，并解释其监管决定的理由。在这方面完全失败，这是不可接受的。

Selig：加密货币在美国的未来可能由国会而不是法院决定。即使 SEC 在针对 Coinbase，Binance，Ripple 和其他公司的诉讼中获胜（甚至一直到最高法院），我们仍有可能看到立法穿越国会，为加密资产建立明智的监管市场结构。Coinbase、Binance和其他加密生态系统的参与者最终将有一个合规的途径。每个主要的国外司法管辖区都在朝这个方向发展，美国不太可能是唯一的例外。

如果你曾经是/现在是任一诉讼中被指定为证券的主要代币之一的律师，你会如何为该代币的基金会提供咨询？

Frye：我会建议他们注销资产并预计要支付罚款。也许是一个大的罚款。

Selig：与诉讼中提及的加密资产相关的开发公司和基金会可能倾向于介入，以捍卫加密资产的非证券地位。这些实体应该在法律顾问的帮助下仔细考虑这样做的潜在风险和好处。这些网络上的开发者和用户也应咨询法律顾问关于他们的活动，但 SEC 声称某些加密资产是证券只是断言。他们还没有得到关于证券地位的司法判定的支持。

你认为这些案件会改变国会处理加密货币监管的方式吗？

Frye：我认为这绝对是一个分水岭时刻。最终，国会决定机构能做什么。拜登政府似乎对 Gensler 在加密货币问题上想要的任何事情都漠不关心，这实际上是有道理的；他还有更大的问题要处理。但是国会可以通过新的立法，至少在理论上可以。它可以鼓励拜登政府任命新的管理人员。并且它可以反对 SEC 的决策方式。

Selig：SEC 的管辖权扩张可能会给它带来麻烦。国会山的立法者一直热衷于扩大商品期货交易委员会（CFTC）而不是 SEC 的加密资产管辖权，并且可能会削减 SEC 在与去中心化或功能性网络相关的加密资产方面的权力。SEC 通过执法监管并激怒了这个行业，而没有制定对加密资产行业可行的明智规则，从而减少了需要涉及 CFTC 的全面立法解决方案的需要。因此，行业参与者可能会偏向其他市场监管机构。

目前的情况是否有可能导致一种法规，要么取缔大部分（如果不是全部）加密货币，要么使它们受到禁止性的登记和其他要求？

Frye：是的，但我对此表示怀疑。我认为更有可能的是，SEC 会增加推出新加密货币的难度。

Selig：目前的情况不太可能导致在美国有效禁止加密资产的法律或法规。全球的立法者和监管机构都认识到加密作为一种技术的巨大潜力，并正在为这个资产类别制定明智的法律框架。美国在这方面稍微落后了一些，但也会加入。从可再生能源证书到信用违约掉期，每种新型投资产品都要经历一段受监管的时期，才能成为正式受监管和认证的资产类别。加密货币也不例外。

在公众关于加密法律的讨论中，你认为还缺少什么？

Matt Stoller，反垄断活动家：虽然法院或国会可能会做出一些随机的事情，但加密货币的炒作已经转向了AI，而 AI 虽然也伴随着很多炒作，但它是一项有用的技术。所以对于加密货币的支持者来说，唯一的问题是，他们能否提供除了洗钱和投机之外的实际用例？

这些案件向其他加密交易所传达了什么信息？如果你是一家美国的加密交易所，你会担心吗？

Frye：是的。SEC 明确表示它正在采取行动，但它不清楚自己想要达到什么目的。这是个问题。

Selig：SEC 执法部门的信息非常明确：“我们普遍同意 SEC 主席 Gensler 的观点，即大多数加密资产是证券。”这一点得到证实，因为该机构现在已经声称，按市值计算的十大加密资产中的大多数是证券，明显排除了比特币和以太坊。

然而，法律尚未确定，并将在包括 Coinbase 和 Binance 案件在内的多起诉讼中被诉诸法律。该机构正在花费大量资源与 Coinbase 和 Binance 打官司。如果我们在短期内看到 SEC 提起更多与加密资产交易所相关的案件，我会感到惊讶。加密资产交易所必须继续评估每种加密资产是否基于与每种加密资产相关的独特事实和情况而构成证券。

关于 Binance 有几项指控，如果属实将是非常严重的，包括对操纵交易和可能使客户面临风险的做法的指控（一些类似于FTX）。是否有理由担心今后使用这个交易所？

Frye：我不知道，但可能是的？

有没有比 Gary Gensler 更不利于加密货币的 SEC 主席？（对加密货币更具破坏性的是什么？）

Frye：加密领域的每个人都在抱怨 Gary Gensler。我也对他的监管方法持批评态度。但是，如果联邦贸易委员会的负责人是 Lina Khan 呢？或者更现实一点，如果 Lina Khan 决定联邦贸易委员会应该监管加密货币发行，会怎样？祝你好运，你会乞求 Gary 回来的。

Smith：不幸的是，很明显，Gensler 主席对其机构保护投资者的使命毫不在乎。就在本周， SEC 间接地将约 1200 亿美元的加密资产称为证券。试图消除这些代币的市场是如何保护投资者的呢？

这起诉讼是否可能导致 Binance 或 Coinbase 在美国关闭，或两者都关闭？

Frye：是的。我认为根据投诉，这对 Binance 来说是一个非常真实的可能性，但对 Coinbase来说非常不可能，因为 Coinbase 已经尽其所能遵守 SEC 的规则和期望，即使在 SEC 表现不当的时候也是如此。

你如何看待 Gary Gensler 关于世界不需要数字货币因为美元、欧元和日元都是数字货币的说法？为什么 Gensler 对行业做出规范性声明，而不是专注于他的实际授权？

Smith: 看起来 Gensler 现在已经摊开了所有的牌：他似乎认为数字货币不应该在美国存在。很明显，他非常了解这项技术，并且在过去对探索其潜力持开放态度。他还了解像 Coinbase 这样的上市公司的业务，以及 SEC 已经批准的产品和服务，和他们在财务披露方面的义务。因此，在没有更多信息的情况下，观察人士只能猜测 Gensler 主席的动机是什么。