来源：CoinDesk

原文标题：Why the SEC is wrong about NFTs

作者: Edward Lee

编译：比推BitpushNews Scott Liu

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在2024年出版的《Over Ruled》一书中，最高法院大法官Neil Gorsuch和Janie Nitze详细记录了联邦法律的快速发展。这种发展不仅源自国会立法和法院判决，还包括联邦机构通过各种规则、法规、非正式公共指导以及执法行动的扩展。联邦法律的篇幅已从最初的一卷增至如今的54卷，超出60,000页。1936年时，联邦机构的规则仅16页，如今已超过200卷，达188,000页。这些规则中可能有超过30万条包含刑事处罚的条款。更令人担忧的是，联邦机构有时不仅仅是制定和执行具有法律约束力的规则，还充当了检察官和法官的角色。

尽管这些法律和法规的扩展可能反映了现代社会的复杂性，但正如书中所述，它们也导致了联邦法律在个体层面的过度执行，甚至超出了法律的原始意图。特别是当法律基于微弱甚至错误的解释而被过度执行时，法治精神便受到了削弱。

不幸的是，SEC对非同质化代币（NFT）的模糊处理正是这种问题的又一个例子。监管机构对于NFT的模糊管理进一步加剧了法律过度执行的问题，反而削弱了法治。

2021年，数字艺术品市场蓬勃发展。NFT为艺术家提供了一种创新的方式来出售他们的作品，并通过转售版税获得一些经济上的保障。然而，尽管NFT市场在2021年创下了270亿美元的销售额，SEC当时并没有发出任何明确的指导，说明NFT是否会被视为证券，顶级律师事务所对此也没有明确答案。

然而，到了2023年，当NFT市场进入低迷期时，SEC增加了另一个风险：可能会被SEC起诉。SEC宣布与两个NFT项目达成和解，指控其NFT为投资合同和未注册证券。尽管这些和解没有设立法律先例，且相关实体也未承认不当行为，但SEC要求这两个项目销毁其NFT。结果，这两个项目均未能生存下来。其他公司如GameStop，也因“监管不确定性”而终止了NFT项目。

8月底，SEC再次采取行动。OpenSea透露，SEC向其发出了Wells通知，表示可能对公司采取行动，指控其销售的NFT是未注册的证券。尽管Wells通知不一定最终导致起诉，但通常会引发进一步的法律行动。

这一消息让NFT艺术家和企业感到不安。在社交媒体上，甚至有人讨论可能因此而被判刑。虽然这种恐惧未必有实际依据，但市场的恐慌情绪是真实的。SEC选择性地对NFT项目和企业采取执法行动，却未发布任何有关NFT的规则或公共指导，这种做法增加了整个NFT市场的不确定性。这种不确定性将使艺术家不敢再创作NFT，并会扼杀与NFT相关的商业项目。

然而，SEC的做法带来的不仅是监管不确定性，更可能是违宪的。正如我将在即将发表的《U.C. Davis Law Review》文章中解释的那样，要求艺术家在向公众提供NFT之前进行证券注册，是一种违反宪法第一修正案艺术家权利的事先限制。最高法院曾表示，事先限制言论，包括发布前的许可和注册，是对第一修正案权利“最严重且最不可容忍的侵犯”。事先限制可能会掩盖审查并遏制言论。即使是艺术家作品被延迟发布，在第一修正案下也是有问题的。言论被延迟，等同于言论被剥夺。

艺术家不应该在出售NFT之前就必须雇用证券律师，或冒着被SEC起诉的风险。这种事先限制的制度对社会有害。正如最高法院在选举相关案件中所言：“许多人宁愿选择不表达受保护的言论，而不是承担通过逐案诉讼来维护自己权利的巨大负担（有时甚至是风险），这不仅伤害了他们自己，也伤害了整个社会，因为社会失去了一个不受限制的思想市场。”

解决这一违宪问题的方法很简单：SEC和法院应回归1933年《证券法》的原始含义，即法律文本的实际含义。最高法院最近在解释1934年的《国家枪支法》时就是这样做的。在1933年，“投资合同”的原始含义指的是一种特定类型的投资，即投资者支付资金以换取发行方利润分成的合同权利。当最高法院在1946年解释“投资合同”时，在《SEC诉W.J. Howey Co.》案中，法院明确支持了1920年州最高法院认定的这一术语的普通含义。每一个最高法院裁定为投资合同的案件，包括Howey案，都涉及到这种合同权利，或“利润承诺”。

当然，投资不一定要被称为“投资合同”才能被视为投资。因为《证券法》适用于任何要约，所以是否存在合同并不关键。然而，要被归类为“投资合同”，该要约必须涉及发行方利润分成的合同权利。如果没有这种利润分成的权利，该要约只能算作投资，但不是合同投资。

SEC或法院无权在《证券法》中忽略“合同”一词。它的存在是为了将投资合同与其他投资形式区分开来，例如购买艺术品和收藏品。Hermès允许投资者购买Birkin包，投资者可以合理地期望通过Hermès维持其稀缺性和价值的努力来获利。但这种利润预期并不会将Birkin包变成投资合同。NFT也一样。购买收藏品，无论是Birkin包还是艺术品NFT，都与投资合同的性质不同：前者缺乏后者所拥有的利润合同权利。

如果《证券法》中的“合同”一词继续被忽视，那么最高法院将不得不介入。法治要求我们必须采取行动。

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