近日，众多地区的公安机关接连通过社交媒体等多种公开渠道，接连发出「关于『数字藏品』类诈骗犯罪的警方提示」、「购买『数字藏品』千万别上头」、「让人上头的『数字藏品』，你中招了吗？」等文案相同或类似的警示宣传和提醒。同时，据飒姐团队所知，目前已经有许多用户收到了各级打击和处置非法集资工作表领导小组办公室（以下简称「处非办」）发出的正式协查函或问询通知。

结合经济下行压力进一步增加的大环境和集中爆发的用户投诉，飒姐团队判断：数藏行业正在迎来暴风雨前的宁静，只待第一声枪响。但是我们也必须明确：数字藏品本身没有「原罪」，作为数字化的「艺术品」，它承载了我国文化数字化和现代化的历史重任。各大国企乃至监管部门发数字藏品已经屡见不鲜，就拿最高人民检察院来说，2022 年 11 月 8 日就公开上线发行了限量版「中国检察·法律监督典藏明信片」数字藏品。

因此，合法经营的平台大可不必恐慌，如接到问询函，实事求是从容应对即可。而为了防止数年前 P2P 平台集中暴雷的惨状重演，飒姐团队今天就与大家聊一聊本轮数藏平台应当如何应对监管问询，以及（最坏情况下）有可能出现的刑事风险及具体罪名。

一、 数藏平台应当如何应对监管问询？

问询、约谈企业主要负责人是当前我国监管机构常用的一种灵活监管手段，飒姐团队预测， 近期内数藏平台（特别是开放二级交易市场、客诉较多的数藏平台）将会迎来密集问询或约谈。平台高管和运营团队面对问询约谈不要盲目慌张，首先我们要明确本轮约谈的法律依据，做到心中有数。

本轮约谈的主要法律依据如下

（1）21 年十部委联合发布的《关于进一步防范和处置虚拟币交易炒作风险的通知》（俗称 9.24 通知）该份文件重点较多，首先明令禁止了在我国进行耗费资源较大的虚拟货币「挖矿」活动，其次明确虚拟货币相关业务属于非法金融活动；

（2）最高人民法院在今年 2 月发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该份文件将以虚拟币交易方式非法吸收资金增加为新的非法吸收资金的类型；

（3）2017 年 9 月七部委联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（俗称 94 公告），该文件的重点是将代币发行融资行为（即 ICO）定义为非法金融活动，并在文件中提示该行为具有多种刑事犯罪风险；

（4）《防范和处置非法集资条例》（国务院令第 737 号）；

（5）其他涉及处置非法集资和涉众问题的行政法规、规章及地方性行政法规。

在了解监管依据的基础上，我们可以先进行内部排查，将自家平台的各类商业活动和经营行为与监管依据进行对照。而在实际面对监管问询或约谈时，以下要点需牢记：

（1）如实回答，实事求是，不要将传闻和臆想当作事实。首先，这是法律和我国执法部门对于行政相对人的基本要求，不要投机取巧，讲谎话和试图蒙混过关都是没有用的。其次，互联网是有记忆的，我们无法撤回已经做出的行为。

（2）对于数字藏品行业，我们需要有基本的法律常识。目前来看，发行数字藏品与发行虚拟货币不一样，原则上只要不引起经济和社会秩序的损害，数字藏品就是被我国法律所容忍的，换言之，发行数藏这个行为本身并不违法，而真正有风险的是在数藏发行后的不当炒作、市值管理等行为。

（3）关于二级市场和客诉问题务必重视。飒姐团队在 21 年初就曾经提示过，数字藏品可能因为玩法的不同被赋予不同程度的金融属性 ，开放二级市场后难以有效控制炒作，易使数字藏品从单纯的数字艺术收藏品快速转化为金融产品。在寒冬降临的当下，很多开放数藏二级交易市场的平台价格急转直下，使得大量用户出现严重亏损的现象，这也直接导致了客诉量暴增。飒姐团队建议，有能力的数藏平台应当仔细审阅自身经营以来对外宣发的所有内容， 重点审查用户协议、销售规则等文件，建立有效的客户沟通渠道，合法合规化解纠纷。

（4）自家牌照资质务必摸清。飒姐团队在从前的文章中就已经为大家详细解读过经营数字藏品平台需要的牌照和资质，此处不再赘述，有需要的读者可自行查看（见《肖飒团队|2022·NFT 数藏平台资质大全》）

（5）在问询和约谈后，凡是需要签字的文件，务必看清、记牢文件的抬头具体内容。我们还是提供一个虽然比较笨，但是管用的老办法：在签署文件或笔录时，可以大声念出问题和自己的回答，防止过度紧张影响判断，必要时可对关键性问题直接询问工作人员并要求其提供工牌。

另外，一般会有执法记录仪对现场问询或约谈进行同步录音录像。说出去的话如同泼出去的水，因此，我们务必在实事求是的基础上谨言慎行。

二、 数藏平台涉刑，哪些罪名需重点关注

从目前各级处非办下发的协查函内容，以及飒姐团队正在处理的案件来看， 平台是否涉嫌非法集资类犯罪是目前监管和侦察机关关注的焦点 ，也是目前数藏平台面临的最大风险。从 2021 年到如今，飒姐团队见证了各类大大小小数藏平台的野蛮生长，其中不乏一些以数藏名义赚快钱的平台，总结我们的常年办案经验，以下几个罪名数藏平台及经营者务必重视。

（一） 非法吸收公众存款罪

根据刑法第一百七十六条，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的。根据司法解释，只要满足下列四个要件的，都应当被认定为吸收或者变相吸收公众存款：（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

一些平台认为自己只要有数字藏品的实际交易就一定不构成非法吸收公众存款罪，还是对这个罪名认识不够深刻。根据媒体报道，今年 9 月某公司被举报涉嫌非法吸收公众存款，这个公司的经营模式是将自己拥有版权的图片进行数量不等的复制，然后将复制品以不同价格，通过 APP 向消费者销售。

该公司在销售相关数字图片时，并未承诺将其版权转移给消费者，但是以各种形式承诺购买者数字图片会升值或者持有一个月后会给予多少其他福利，而购买者买入后，相关数字图片发生较大幅度贬值。这种看起来是买卖，但是实际上是一种变相吸收公众存款的行为，只要是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报就会被监管机构认定具有利诱性，即使不具有确定性，只要承诺回报具有可能性就会存在触犯该罪名的风险。

（二） 集资诈骗罪

根据刑法第一百九十二条，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的。其实可以把集资诈骗罪看作是非法集资罪的进阶罪名，如果在非法集资的基础上，又从来没有还款意愿，就涉嫌构成集资诈骗罪。例如有一些数藏平台从成立之初就不是想要将平台运营下去，而是打着数藏平台的名义对不特定多数人非法吸收资金，等资金进入自己钱包之后就迅速卷钱跑路，留下无数消费者求告无门。

其中使用诈骗方法有两种典型的行为模式，其一即虚构事实、其二即隐瞒真相。如果在数藏平台上，卖家 / 平台方通过自买自卖来制造数藏平台活跃、NFT 能够大幅度升值的假象，这属于典型的虚构事实。倘若通过自买自卖使得该数字藏品的价格严重背离其原本价格，消费者就可以主张相应的民事救济，救济方式包括但不限于主张《民法典》第一百四十八条所规定的撤销权。即一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。在此基础上，如果卖方一开始就没有准备「后续售后」，而是一开始就准备卷款跑路，就涉嫌构成集资诈骗罪。

（三） 非法经营罪

根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖 进出口许可证 、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

简单来讲，非法经营罪涉及的有以上四种类型，从定义来看数字藏品目前不属于专营专卖或者限制买卖范畴，不属于第一种类型，也很难和第二种类型挂钩，核心争议点就在于第三种类型——数字藏品平台是否从事了第三条的证券期货资金结算相关业务。

数字藏品作为一个新兴事物，法律并没有对其明确的定义。但是从 2022 年 4 月份三协会倡议，《中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会关于防范 NFT 相关金融风险的倡议》中来看，该倡议虽然并没有直接对 NFT 进行是什么的定性，但是却从其表述中却可以推出 NFT 不是什么。其中提到要「坚决遏制 NFT 金融化证券化倾向，从严防范非法金融活动风险」，「不在 NFT 底层商品中包含证券、保险、信贷、贵金属等金融资产，变相发行交易金融产品」。从逻辑上来说，防止 NFT 金融化证券化，不在 NFT 中包含证券，换句话来说就是正常的 NFT 本身非金融化，不是证券。

但是这并不意味着数字藏品平台在非法经营罪方面就高枕无忧了，一些以分割所有权或者批量创设等方式削弱 NFT 非同质化特征，变相开展代币发行融资、造成客户重大损失、引起严重后果的行为，不能排除按照刑法第 225 条第 4 项其他严重扰乱市场秩序的「其他非法经营行为」报到最高法院，最终以「个案批复」的形式确定该行为构成犯罪的可能。

（四） 赌博罪 / 开设赌场罪（盲盒玩法）

根据刑法第三百零三条，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。2022 年 1 月 11 日下午，位于湖北省某市正在某音直播间进行拆卡直播的华某卡社，被突然出现的警方直接拿下，全员被捕，直播也于当时中断。该直播间以直播 PK 的形式拆卡，被举报变相赌博而被抓。

直播间抽卡到底算不算赌博，刑法中并没有给出一个明确的概念。从定义上来看，抽卡是一种以小搏大，用财务换取货物概率且结果存在偶然性的事情。清华大学法学院教授张明楷指出，赌博是就偶然的输赢，以财物进行赌事或博戏。其中含有的元素就是偶然，财物，输赢，从这一定义来看，直播间抽卡很可能会陷入赌博罪的风波中。运营盲盒型 NFT 的平台对此需要提起重视，但基于盲盒玩法本身的千差万别，我们建议咨询专业法律人士对自家业务的刑事、民事法律风险作出准确判断。

三、 写在最后

事实上，在 2022 年上半年全球虚拟资产行业进入寒冬期后，严重依赖主观价值判断、市场热度和叙事共识的 NFT 项目就遭遇了有史以来最大的流动性危机，即使是海外最大的交易平台，都在想方设法寻求新的出路，国内的数字藏品同样受到了巨大的冲击，诸多平台二级市场上的数藏一夜之间暴跌，用户们损失惨重，后期甚至一些大厂选择壮士断腕，直接关停了自家的数字藏品平台。

飒姐团队一直强调，互联网是有记忆的，任何人都无法使时光倒流，撤销自己曾作出的行为或决定，那么在潮水渐退的当下，及时亡羊补牢化解风险才是正道，否则在达摩克利斯之剑落下时，抱持侥幸心理的鸵鸟们将会毫无防备地落入最糟糕的境地。这是经历过 P2P 风波，并陪伴数藏行业一路成长的飒姐及团队成员们最不愿意看到的情形。