随着信息技术和商品经济的蓬勃发展，需求与供应在不断地被丰富、完善，但随之而来的商品生产同质化问题也逐渐开始制约经济发展。此时，“跨界”便成为了突破商品同质化问题的最快最便捷的选择，尤其在精神文化类消费品中尤为有效。

什么是“跨界”？当一只皮卡丘穿上闪电侠的制服闪耀登场，当一个凶神恶煞的游戏角色穿上hello kitty的猫耳朵闯荡召唤师峡谷，当一个哆啦A梦配上一身吸血鬼套装……神奇的化学效应就产生了，概念元素搭配得当的“跨界”消费品必然能使流量与销量齐飞。说到底，跨界的本质是通过自身资源的某一特性与其它表面上不相干的资源进行随机地搭配应用，使不同资源融合成一个完整的、新的独立个体，创造新的消费价值。

最近，不少伙伴想将“跨界”产品的概念带到NFT和数字产品的创作中，那么这种行为是否存在法律风险？今天飒姐团队就来与大家聊一聊。

一、“跨界”NFT是否侵权？

首先我们要明确一个前提，今天我们主要讨论的跨界NFT等数字藏品开发，是在没有取得授权或同意的情况下，利用他人享有合法著作权的作品元素，搭配我们自身享有合法著作权或其他原创产品，再次创作出一个全新产品的情形。该种做法是否侵权，是当前NFT产品创作中一个比较有争议的问题。

具体来说，该种行为既存在侵犯他人著作权中改编权和保护作品完整权的风险，还可能涉及著作权法与反不正当竞争法适用规则的区分与衔接。

著作权法对著作权人的保护是通过赋予其专有权的方式实现的，现行《著作权法》第十条所规定的每项权利均是赋予著作权人控制特定行为的权利。其中，《著作权法》第十条第一款第四项规定：“保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利”；第十四项规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”，我国《著作权法》以法定的形式赋予了著作权人保护作品完整权和改编权，以全面完整的形式保护作者合法享有的著作权。

因此，跨界NFT在是否侵权的关键在于是否在未取得同意和授权的情形下，构成对他人作品的改编。

二、改编权的含义与改编行为的界定

我国《著作权法》第十条所规定的改编权，是作者享有的在原作品基础上进行二次创作行为的权利。直观的以文义解释的角度看，可以从“改变原作品”与“创作出新作品”两个方面判断何为《著作权法》保护的改编行为：

（1）改编是以原作品为基础进行的二次创作， 其创作内容源于原作品。

（2）改编作品自身是具有独创性的新作品，二次创作形成的作品与原作品相比具有显著的不同。

由此可知，改编行为是一种将他人作品的全部或一部分用于自己作品的行为，根据吴汉东老师的观点，根据在后作品的创作者对他人作品内容利用程度的不同，可以划分为：复制行为（前一作品与后一作品构成实质性相似）、改编行为（后一作品对前一作品进行演绎的二次创作）和借鉴行为（后一作品与前一作品在作品表达层面存在实质性差异）三种类型。

利用程度最高的复制行为又被称为抄袭行为，属于我国《著作权法》第五十一条第一款第五项规定的“剽窃他人作品”，侵犯他人著作权的情形。改编行为与复制行为相似，均是将他人作品用于自己二次创作的行为，但二者的根本性区别在于作者是否在自己的二次创作作品中体现了“独创性”，是否创作出了为《著作权法》所认可的新“作品”。

一般来说，未经授权和同意使用他人原作品，但不具有“独创性”且未形成《著作权法》意义上的新作品的行为，属于侵害作品复制权的复制、抄袭行为；而未经授权和同意使用他人原作品，具有“独创性”且形成《著作权法》意义上的新作品的，则属于侵害改编权的改编行为。

而借鉴行为则与上述二者皆不相同，其利用的原作者作品元素最少，且更多的是利用原作品不受《著作权法》所保护的“思想”、主题、风格等部分，并未使用原作品中受《著作权法》保护的“独创性表达”。因此，即使在未取得的原作者授权或同意的情况下，借鉴行为也不属于侵犯原作者著作权的行为。

三、怎么做跨界NFT和数字藏品？

简单来说，想要做跨界NFT和数字藏品又想避免因侵犯他人著作权而产生法律风险，有两种路径可供选择：（1）取得著作权人的授权和同意，以合作的形式共同开发跨界NFT和数字藏品；（2）在无法取得授权的情况下，可使用原作品不构成“独创性”表达、不受《著作权法》保护的“思想”部分进行开发，即前文提到的“借鉴行为”。

那么，何为不构成“独创性”的表达和不受《著作权法》保护的“思想”？为了把这个问题给大家简单易懂的说明白，首先需要给大家普及一下著作权法的核心原则：思想表达二分法原则。简单来说，这个原则表示为：著作权只保护表达不保护思想，只保护作品的表现形式而不保护作品的内容。

思想表达二分法看似不合理，但实际上却是在社会利益平衡的要求下，兼顾知识产权保护和促进智力成果发展创新的规则。这一理论主要来源于国际条约。根据《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPs协议）第9条第2款的规定，版权的保护应该延及表达方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。《伯尔尼公约（1971）指南》中也提出：“能受到保护的是表现形式而不是思想本身。”我国是《伯尔尼公约》和WTO组织的成员国，因此遵循思想表达二分法原则也是我国的国际义务。

思想与表达二分法通俗来讲就是“保护该保护的，不保护不该保护的”。该保护的就是作品的实际表达和表现形式，不该保护的是作品的思想内核。举例来说，《著作权法》保护JK罗琳创作的《哈利波特》中的人物设定、魔法招数、剧情情节等，但不保护魔法世界、中世纪等属于一般公共领域的设定。因为一旦对《哈利波特》中的世界设定、作者的写作风格等进行保护，就会导致前人写了《哈利波特》后人就不能再写魔法故事。

因此，在开发跨界NFT及各类数字藏品的过程中，如果不能取得享有著作权保护的作品著作权人的授权的同意，则可以用借鉴的方式进行产品开发创作，但切勿直接使用他人享有著作权的独创性表达。假设你享有皮卡丘形象的著作权，那么你可以让皮卡丘穿上一件红色的紧身衣，一路跑出火花闪电，但不能在胸口的位置贴一个与闪电侠一样的logo。

四、侵犯他人著作权的法律风险

根据我国《著作权法》，侵犯他人著作权的行为应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。但如果违法所得数额较大或情节严重，还有可能构成犯罪。

根据我国《刑法》规定，侵犯知识产权罪是指违反知识产权保护法规，未经知识产权所有人许可，非法利用其知识产权，侵犯国家对知识产权的管理秩序和知识产权所有人的合法权益，违法所得数额较大或者情节严重的行为。同时，《刑法》第一百一十三条至第一百二十条详细规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造或者销售非法制造注册商标标识罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、假冒专利罪和侵犯商业秘密罪等七种侵犯知识产权的犯罪。

利用他人合法享有著作权的作品创作和销售NFT、数字藏品视情形而定，有可能构成侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪等犯罪。在实务中，就有不少类似的案例。

2021年3月，上海市公安局长宁分局周家桥派出所接到群众举报称，在某网络购物平台销售的多款带有某知名卡通形象的品牌系列服饰，售价不及零售价的一半。接报后，上海民警立即开展调查，锁定了犯罪团伙所在地，赴湖南长沙成功抓获多名犯罪嫌疑人。当犯罪嫌疑人被问及是否有正版授权时，嫌疑人张某辩称：“它不是皮卡丘直接的那个东西”，“我这就叫‘皮卡’，我这是原创LOGO。”

经查，该知名卡通形象及其标志性的“尾巴”图案，都已被著作权所有方进行注册，张某等人在未取得授权和许可的情况下擅自使用该卡通形象的“尾巴”，以某知名品牌服饰的名义进行销售，涉案金额近140万元，涉嫌侵犯他人著作权罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造或者销售非法制造注册商标标识罪等犯罪，目前犯罪嫌疑人已经被上海警方刑事拘留。

该犯罪团伙在其产品上使用的，正是在我国《著作权法》意义上的“具有独创性”的表达而非思想，容易对社会普通消费者产生误解，因此其行为属于侵犯他人著作权的范畴，由于涉案数额巨大，因此涉嫌犯罪。